NARDO' - Ecco uno scritto autorevole sullo spinoso problema riguardante il reato di abuso d'ufficio, che non passa mai di moda. A tutti i livelli se ne parla e viene "praticato" con disinvoltura. Il testo è lungo ma abbiamo ritenuto che dividerlo avrebbe fatto perdere interesse. Chi è sensibile all'argomento, politici in primis, farebbe bene a darsi una ripassata alle norme. Abbiamo titolato con la battuta dialettale dell'autore un po' perché servirà sicuramente a incuriosire i lettori ma anche perchè... proprio così stanno le cose! Con i nostri complimenti all'estensore della nota per la sua sagacia.
Ineffabile abuso, continuano i dolori
1 - Il problema dell’abuso d’ufficio e gli interventi del legislatore – 2 - Malcostume su doppio versante – 3 - Condizioni del sistema – 4 - Il giudizio politico dei cittadini: deterrente solo con adeguato istituto di democrazia partecipativa – 5 - Conferenza dei cittadini – 6 - Conclusioni
1 -Induce a riflessioni l’appello fatto il 20 febbraio c.a., in occasione della cerimonia di insediamento del presidente della Corte dei conti e poi dell’inaugurazione dell’anno giudiziario, dal Capo del Governo Mario Draghi ai dirigenti della pubblica Amministrazione nel senso di non fuggire dalla firma, per evitare gli effetti paralizzanti di questa fuga, e nel senso della necessità di “controlli rapidi” da parte della Corte dei conti (parlandosi, poi, del rimedio di una polizza di assicurazione per la responsabilità erariale). Il tema di fondo è il reato dell’abuso d’ufficio.
Già negli anni ’90 si avverte un diffuso malessere per l’indeterminatezza della previsione di questo reato e quindi il bisogno di limitare l’ambito dei comportamenti penalmente censurabili. Nel 1997 prevale la tesi della modifica, facendo salva, sia pure con paletti, la responsabilità penale. Ciò in omaggio all’art. 3 della Costituzione che sancisce il principio dell’eguaglianza di tutti i cittadini davanti alla legge e all’art.97, comma 2, che vuole assicurare il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione, essendo i pubblici impiegati al servizio esclusivo della Nazione, come ammonisce il successivo art. 98, comma 1.
A fronte di una crisi del sistema partitico la società vede le lobby, le fazioni anche nella magistratura, le cui espressioni di protagonismo comportano la chiamata di cittadini onesti poi assolti nel 95% dei casi, osserva la Commissione ministeriale, insediatasi il 5 marzo 1996 sotto la presidenza di Gianfranco Morbidelli, ordinario di Diritto amministrativo all’Università di Firenze. Si ritiene di ridisegnare la fattispecie limitando i comportamenti censurabili ai soli atti amministrativi dichiarati illegittimi dall’autorità amministrativa e con il presupposto di un danno patrimoniale per l’ente. Nella relazione al Convegno del 14-15 giugno 1996 all’Ariston di Sanremo io attingo alla mia esperienza professionale per fare delle considerazioni, condividendo, poi, le conclusioni della Commissione (Il Consiglio di Stato, n.10, ottobre 1996, pagg.1829-1841). Con l’art. 1 della legge 16 luglio 1997, n. 234, dal testo originario dell’art. 323 si opera l’espunzione della locuzione “qualsiasi fatto non preveduto come reato da una particolare disposizione di legge”.
La realtà rivelatasi successivamente mi induce, però, a guardare da un’ottica diversa la tesi dell’abolizione del reato, la quale, qui sottolineo, se scelta, richiede importanti correttivi del sistema, che conviene individuare nell’ordinamento.
Il d.l. 16 luglio 2020, n.76, “Semplificazioni”, convertito in legge 11 settembre 2020, n. 120, limita il campo alle “regole di condotta espressamente previste dalla legge o da atti aventi forza di legge e dalle quali non residuino margini di discrezionalità”. Si persegue lo scopo di assicurare certezza di criteri obiettivi alla magistratura, riservando alla stessa condotte tipiche, mentre le altre rimangono soggette ai rimedi civili e alle sanzioni disciplinari. Questa impostazione della norma desta perplessità. Le “specifiche regole di condotta” non si presentano propriamente come oggetto di legge, essendo la legge caratterizzata da generalità e astrattezza. Con la locuzione “dalle quali non residuino margini di discrezionalità” si intende escludere l’azione amministrativa che per sua natura può essere discrezionale. Circa l’espunzione del regolamento dalla norma c’è da dire che le specifiche regole di condotta sono, per regola, contenute nel regolamento e non nella legge, e che tale fatto non ne sminuisce l’entità con riguardo all’attuale previsione legislativa.
Sabino Cassese, giudice emerito della Consulta, nell’intervista apparsa il 20 febbraio su Il Messaggero dice che il reato “va soppresso e sostituito con fattispecie determinate che si possono facilmente trarre dall’esperienza concreta e dalla stessa giurisprudenza”. Anche Filippo Sgubbi, docente di Diritto penale all’Università di Bologna, ritiene che “bisogna tipizzare di più, quasi a livello di mera elencazione delle condotte punite” (Il Foglio, 20 maggio 2020). C’è sempre il principio della generalità e astrattezza della legge e, d’altra parte, l’elenco, presumibilmente lunghissimo, non escluderebbe altre aggiunte successive a catena, proposte dall’esperienza quotidiana, come ha notato che accade in questi casi la stessa giurisprudenza.
2 - Si tiene presente, in particolare, l’ente locale. Chiunque, anche per un esecrabile motivo, può denunciare un amministratore o un funzionario per abuso d’ufficio, senza bisogno di avvocato e senza rischi in mancanza di sanzioni per esposti temerari (che non siano calunniosi). La legge impone l’iscrizione nel registro degli indagati e l’informazione di garanzia. Di questa si fa uso strumentale. Chi è vittima, dice Carlo Nordio, ex procuratore aggiunto, riceve un grave danno alla reputazione quando la cosa appare sulla stampa ed è costretto a dimettersi, se ricopre un incarico, o a rinunciare, se in procinto di candidarsi a una carica pubblica. Con questa prospettiva il soggetto è terrorizzato e non firma l’atto. Egli osserva che “su cento denunce poche arrivano a processo, una percentuale ancor minore si conclude con una condanna, e quasi nessuna con la reale esecuzione della pena” (Il Mattino e Il Messaggero, 8 settembre 2017). Non si tratta, dunque, di pigrizia nel discorso che ci interessa, salvi i casi connessi con la burocrazia. Circa gli esposti, non si escludono richieste meritevoli, tutto il resto è malcostume.
Luciano Violante, ex magistrato e presidente della Camera dei deputati, richiama il caso dell’imprenditore concorrente che fa denuncia e dell’imprenditore che “rischia di cadere nella trappola delle indagini penali per tentativo di corruzione; oppure rischia di essere escluso dalla gara perché accusato di aver tentato di influenzare indebitamente la decisione della stazione appaltante”. Egli dice che “nel nostro sistema domina la sfiducia” e si chiede: “chi può dar torto al funzionario che non firma?” (Corriere della Sera, 15 settembre 2018).
Con la riforma “Madia”, mirata all’attuazione della delega di cui all’art. 17, comma 1, della legge n. 124/2017, si gioca sul ruolo della dirigenza mediante la sommaria strategia della delega normativa di tale riforma, prevedendo i dirigenti “titolari in via esclusiva della responsabilità amministrativo-contabile per l’attività gestionale, ancorché derivante da atti di indirizzo dell’organo di vertice politico” (la Corte costituzionale, a giusta ragione, blocca il relativo decreto legislativo con sentenza n. 251/2017).
In occasione del recente rumore sul problema si ha notizia della “polizza assicurativa”, quasi un giubbotto di protezione, come esclusiva formula di soluzione dei problemi dei pubblici funzionari sul cui collo respirano impunemente certi politici. Il funzionario chiamato a rispondere penalmente ha il diritto di avvalersi di un legale, previa intesa con l’Amministrazione circa il gradimento del nome, rimanendo poi le spese processuali a carico dell’Amministrazione stessa. A proposito del protagonismo visto nella magistratura (comunque non se ne escludono casi), si dimentica l’obbligo del rispetto della procedura a fronte di un esposto al p.m. In presenza dell’interesse dell’ente pubblico che si veda leso dal danno erariale la funzione contabile rimane necessaria contro tutte le storture, ingiustizie e manipolazioni a scapito del pubblico denaro. Il fatto che i controlli non siano “rapidi” può essere fisiologico per certe procedure che, se bisognose di semplificazione, rimangono in attesa, secondo esigenza vista anche in altri casi nell’ordinamento.
Oltre agli inconvenienti degli esposti facili vi può essere, sul versante interno, un altro motivo del ritardo: il vezzo dei politici(faccio salvi i corretti, ne ho conosciuti tanti) di vedere favoriti amici-elettori e parenti, e ciò quando il soggetto è fuori dallo spoil system o comunque non è cooptato, e magari anche quando è cooptato. Vi sono diversi casi di uso distorto della discrezionalità: affidamento diretto di appalti, aggiudicazione basata su motivi “tecnici” ma obiettivamente sbagliata all’impresa che abbia fatto un’offerta meno conveniente, ordini alle imprese non previsti dal contratto o comunque non preceduti da impegno di spesa, con conseguente formazione di debiti fuori bilancio, concessione indebita di titoli edilizi, incarichi professionali non necessari a chi viene scelto direttamente, impiego di risorse per servizi di facciata piuttosto che per servizi più importanti e urgenti, assunzione di dirigenti senza concorso, aumenti di stipendio ai dipendenti basati su contratti decentrati illegittimi, scambio di voti con favori, traffico di influenze, concessione di contributi ingiustificati, cancellazione di multe, esenzione di favore dal pagamento di tributi, e via dicendo. L’Italia è lastricata di vizietti che magari si scoprono dopo. Allu squgghiare te la nie parune li strunzi, suona un detto leccese, allo sciogliersi della neve si vedono le cacche: il tempo rivela le persone per quello che sono veramente.
3 - Il sistema dei controlli non è soddisfacente dopo l’abolizione dei controlli preventivi esterni di legittimità, che è stata causa di aggravamento, con la deprecata legge costituzionale n. 3/2001 e la legge”La Loggia” n. 131/2001, del conflitto tra politici e funzionari estranei al costume del padrino politico. I controlli interni chiamati in causa in occasione di tale abolizione si sono rivelati evanescenti.
Il collegio dei revisori dei conti, nato anche per seguire l’andamento dell’attività amministrativa, a malapena riesce a far fronte agli impegni di competenza , e richiede il supporto di un consulente che può essere individuato dall’Avvocatura dello Stato. L’art. 1 della legge anticorruzione n.190/2012 è un fatto positivo con l’istituzione dell’ANAC, le cui funzioni sono state meglio definite con l’art. 19 del d.l. n.90/2014, ma occorrono aggiustamenti. La magistratura nell’espletamento delle sue funzioni si accolla, contestualmente, l’onere dei controlli (controlli a cose fatte, ma sempre controlli, anche se è meglio prevenire, s’intende). E questo peraltro anche in tutti quei casi di latitanza patologica del legislatore rispetto a certi temi con il discorso, purtroppo, del “diritto creativo”.
Da parte istituzionale si rispolvera il vecchio problema della legislazione. Draghi nell’occasione sopra citata dice: “Negli ultimi anni il quadro legislativo che disciplina l’azione dei funzionari pubblici si è arricchito di norme complesse, incomplete e contraddittorie e di ulteriori responsabilità anche penali. Tutto ciò ha finito per scaricare sui funzionari pubblici responsabilità sproporzionate che sono la risultante di colpe e difetti a monte e di carattere ordinamentale: con pesanti ripercussioni concrete, che hanno talvolta pregiudicato l’efficacia dei procedimenti di affidamento e realizzazione di opere pubbliche e investimenti privati, molti dei quali di rilevanza strategica”.
A dire il vero, va al di là della disciplina dell’azione dei pubblici funzionari il problema di una normativa ambigua e farraginosa, “kafkiana”, dice Andrea Castaldo, docente di Diritto penale all’Università di Salerno, coordinatore di una Commissione di studio per la riforma dell’abuso d’ufficio. Egli propone la richiesta di un parere a un organo consultivo della pubblica Amministrazione, parere da rendersi entro trenta giorni e valido, se seguito, a escludere l’abuso d’ufficio (Il Foglio del 20 maggio 2020, cit.). In attesa di tempi legislativi migliori, e anche quando questi verranno, può chiedersi il parere al consulente, la cui osservanza, appunto, esclude ogni responsabilità. I revisori dei conti, anche su impulso dei consiglieri all’opposizione, possono rilevare in ogni caso le fattispecie censurabili con la collaborazione, all’uopo richiesta, del consulente: in caso di accertamento dell’abuso chiedono l’applicazione delle sanzioni previste dal regolamento e curano la comunicazione alla conferenza dei cittadini di cui dirò appresso.
4 - Un noto personaggio politico – nell’intervista apparsa su Quotidiano di Puglia del 24 febbraio – dice che “l’abuso d’ufficio va rivisto” e che “fermo restando il rigoroso rispetto della legalità, vi sono anche altre strade, dalle sanzioni civili al giudizio politico dei cittadini”. Resta da vedere, pur ammessa le previsione di tali “sanzioni civili”, come si può dare per scontato questo “rigoroso rispetto” e chi è che mette in luce lo sgarro con il sistema di “controlli” che oggi ci ritroviamo. A proposito del “giudizio politico dei cittadini” – una delle espressioni, tipiche dei politici, che non dicono niente – l’illustre personaggio dimentica che i cittadini non hanno, durante il mandato, armi, mezzi concreti previsti da norme di legge, potendo esprimersi (dopo che gli uscenti hanno fatto i loro comodi e chi si è visto si è visto) solo in sede di rinnovo elettorale, il che non risolve il problema, come non lo ha mai risolto finora.
Costantino Visconti, docente di Diritto penale all’Università di Palermo, fautore della eliminazione del reato, vede “una pulsione irresistibile di controllo penale”, per cui “già solo l’apertura di un’indagine crea l’effetto di congelamento delle attività amministrative”, e ritiene che “si tratta di settori riservati all’attività discrezionale della pubblica Amministrazione, su cui devono giudicare i cittadini”. Qui sta il punto. In quali condizioni giudicano i cittadini? La loro voce sparsa, magari apparsa sulla stampa come “lettera al Direttore” o comunque recepita dai giornalisti, anche in tv, rimane lettera morta. Il discorso del “giudizio politico dei cittadini”, al momento gratuito, può avere un senso con il riconoscimento legislativo della possibilità di una sensibilizzazione realistica, da parte di cittadini, di chi governa. La forza dei cittadini è nella loro compattazione in organismi riconosciuti dalla legge con obbligo di rispetto delle procedure necessarie mediante disposizioni provviste di sanzioni.
5 - Presso ogni Comune (è l’ente più vicino ai cittadini), può operare una conferenza o camera dei cittadini per raccogliere e selezionare (previa espunzione dei problemi locali, che comunque possono essere rappresentati al Sindaco, se plausibili, ovviamente) le osservazioni che ivi convergono e per trasmetterle a un organismo di livello provinciale, che può aver sede presso la Provincia. Analogo controllo si fa nella Provincia e da questa un’altra selezione (previa espunzione dei problemi provinciali, che comunque possono essere rappresentati al Presidente della Provincia) viene trasmessa a un organismo di livello centrale che può aver sede presso la Presidenza del Consiglio dei ministri. Qui viene fatta una valutazione a cui segue, se del caso, l’informazione ai soggetti interessati. Questo controllo dell’attività politica in seno alle istituzioni della periferia e del centro può comprendere anche notizie in merito agli interventi legislativi e di governo particolarmente importanti anche prima che gli stessi vengano varati. Per indegnità (in casi di grave assenteismo o demerito) dei politici eletti la base popolare può proporre la revoca (in alcuni Paesi è prevista la revoca dei parlamentari).
E’ impensabile che tale proposta possa nascere in sede politica o istituzionale. Quant’altro nel rispetto delle competenze spettanti alle istituzioni, come previsto dalla legge. La conferenza dei cittadini è espressione efficiente di democrazia partecipativa, come eccellente attuazione dell’art. 49 della Costituzione, che guarda ai cittadini stessi come diretti interessati, avendo i partiti politici funzione meramente strumentale. Infatti gli istituti di partecipazione di cui agli art. 8 e segg. del t.u. n. 267/2000 hanno forza attuativa più limitata e sotto altri aspetti. In mancanza degli effetti previsti se ne cura l’annotazione e poi l’informazione con la pubblicazione all’albo degli enti perché sappiano, e ne tengano conto, i cittadini elettori.
6 - Il problema merita, senza perdita di tempo, una soluzione per la crescita del Paese. L’abolizione del reato di abuso d’ufficio può aver luogo a condizione che da parte del legislatore si prevedano provvedimenti di vero funzionamento dei controlli e si disciplini l’iniziativa dei privati per una conferenza dei cittadini. Rimane sempre la necessità di semplificare gran parte della legislazione in vigore anche con testi unici. In tal modo si può pensare che i principi costituzionali, già alla base dell’introduzione del reato di abuso d’ufficio siano, di fatto, rispettati.
Nel caso si voglia optare per la modifica si auspica che questa sia seria, a cominciare dal titolo: non si tratta specificamente di “Semplificazioni”, come suona il titolo del citato d.l n. 76/2020. Ci troviamo di fronte a un caso particolare. Se il legislatore ordinario deve emanare norme di attuazione della Costituzione, questo è un caso che sfugge, rimanendo possibile solo l’esame di caso in caso da parte del magistrato. Non è possibile una modifica con una formulazione del testo che aggiri lo “scoglio” del sindacato di merito dell’azione amministrativa caratterizzata da discrezionalità e non si possono escludere dal testo i regolamenti. Ciò secondo criteri non di elencazione di fattispecie ma di concreta operatività e sensibilizzazione degli organi di governo e di gestione mediante adeguata attenzione legislativa in materia di controlli e di democrazia partecipativa. La pubblicità di quello che si vuol fare mediante l’affissione all’albo dell’ente dello schema dell’atto contribuisce a tale sensibilizzazione. Si può pensare che in presenza di questi correttivi il travaso delle possibili fattispecie di abuso al p.m. sia ricondotto in alveo accettabile.
Espongo qui appresso spunti per il caso che si ritenga di fare una modifica della riforma del 2020:
All’inizio del testo inserire:
I dirigenti, i pubblici ufficiali e gli incaricati di un pubblico servizio pubblicano tempestivamente all’albo dell’ente lo schema dell’atto di competenza, previo parere, se ritenuto in presenza di problemi di legittimità o di interpretazione della legge, da chiedersi all’Avvocatura dello Stato, che riscontra entro 30 giorni. Gli organi di governo formulano in modo articolato, con adeguata motivazione, gli atti di indirizzo di competenza.
La locuzione “espressamente previste dalla legge o da atti aventi forza di legge e dalle quali non residuino margini di discrezionalità” è sostituita dalla seguente:
previste da disposizioni in vigore e comunque richieste per l’osservanza dei principi sanciti dalla Costituzione agli artt. 3, 97, comma 2, e 98, comma 1.
Giuseppe Mario Potenza